A lei francesa sobre o Dever de Vigilância

Com vários Estados europeus a ponderar potenciais iniciativas legislativas sobre dever de diligência obrigatório em matéria de direitos humanos e ambiente, e com as três instituições da UE a negociar, no âmbito do Trílogo, a proposta de diretiva relativa ao dever de diligência [devida] das empresas em matéria de sustentabilidade (doravante referida como “Diretiva”), França, pioneira a nível mundial, com a sua lei sobre o dever de vigilância das sociedades-mãe e contratantes (a "Lei sobre o Dever de Vigilância" ou abreviadamente designada por “LdV”) está no centro das atenções. Será a lei francesa LdV uma fonte de inspiração e um exemplo a seguir ou um a evitar na preparação de legislação europeia ambiciosa?

 

Contexto de aprovação da lei LdV
Inspirada nos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos, (doravante referidos como “UNGPs”), bem como nas Linhas Diretrizes da OCDE para as Empresas Multinacionais e o Dever de Diligência (doravante referidas como “Linhas Diretrizes da OCDE”), a Lei sobre o Dever de Vigilância (Devoir de Vigilance), também conhecida como “Lei Rana Plaza”, foi pioneira na Europa. A LdV foi aprovada em 23 de março de 2017 após um longo período de discussões e entrou em vigor em 27 de março de 2017 com o objetivo de prevenir os riscos de violações graves dos direitos humanos e do ambiente por parte das empresas transnacionais na sua cadeia de abastecimento.

A adoção da lei está dramaticamente ligada ao trágico acidente do Rana Plaza que assinalou o seu décimo aniversário no 24 de abril de 2023. O trágico colapso deste edifício em 2013, que albergava várias fábricas têxteis de grandes marcas internacionais renomadas na cidade de Daca, no Bangladesh, ficou conhecido mundialmente após a morte de mais de 1100 trabalhadores e serviu para expor as condições de trabalho insalubres e a falta de diligência nas cadeias de abastecimento da indústria da moda. Gerou uma onda de indignação internacional e nacional e a conscientização da necessidade de regular a atividade empresarial e de responsabilizar as empresas transnacionais pelas violações de direitos humanos.

 

O “Dever de Vigilância” (Devoir de Vigilance) das maiores sociedades comerciais francesas
A LdV aplica-se às maiores empresas francesas de todos os sectores de atividade: as empresas constituídas ou registadas em França que durante dois exercícios fiscais consecutivos empreguem pelo menos 5.000 (cinco mil) pessoas em França (diretamente ou através das suas
filiais francesas) ou pelo menos 10.000 (dez mil) pessoas a nível mundial (através das suas filiais situadas em França e no estrangeiro).

Sumariamente, a lei francesa exige que as empresas no seu âmbito de aplicação desenvolvam e implementem eficazmente um plano de vigilância (plan de vigilance). O plano de vigilância deve incluir medidas de diligência devida para identificar e prevenir danos graves aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, à saúde e segurança humana e ao ambiente em conexão com as operações (i) da própria sociedade comercial, (ii) das suas subsidiárias diretas e indiretas (conforme definido pela legislação comercial francesa), e (iii) das entidades subcontratantes e dos fornecedores com os quais a empresa mantém relações comerciais. O dever de devida diligência é ampliado à cadeia de abastecimento.

Este plano de vigilância é composto por cinco elementos fundamentais: (i) um mapa de riscos; (ii) procedimentos de avaliação regular da situação das filiais, subcontratantes e fornecedores relevantes; (iii) ações adequadas para atenuar os riscos ou evitar impactos graves; (iv) um mecanismo de alerta, estabelecido em consulta com os sindicatos considerados representativos na empresa; e (v) um sistema de controlo das medidas aplicadas e de avaliação da sua eficácia.Constitui a espinha dorsal do sistema de prevenção de riscos em que se baseia o dever de vigilância das empresas francesas. 

Em caso de incumprimento identificado das obrigações de vigilância acima referidas por parte de uma empresa, a LdV prevê que "qualquer pessoa com um interesse legítimo" (que inclui, por exemplo, trabalhadores, ONGs ou sindicatos) possa notificar formalmente a sociedade comercial do incumprimento. Caso a empresa continue a não cumprir as suas obrigações após um período de três meses após a receção da notificação formal de incumprimento, pode ser apresentada uma ação judicial para que sejam ordenadas medidas urgentes de divulgação e/ou alteração do plano de vigilância, que podem inclusivamente ser associadas a sanções financeiras coercivas. Um segundo tipo de recurso relaciona-se com a responsabilidade civil (extracontratual) da sociedade em incumprimento caso sejam provados danos causados pelas atividades da própria empresa, da sua subsidiária direta ou indireta, ou dos seus subcontratantes e fornecedores com os quais a sociedade em incumprimento tenha uma "relação comercial estabelecida", e desde que seja provado que os danos razoavelmente poderiam ter sido evitados com um plano vigilância efetivamente implementado que incluísse medidas razoáveis de diligência devida destinadas a identificar e prevenir danos graves às pessoas e/ou ao ambiente.

Avanços e limitações da Lei sobre o Dever de Vigilância: Algumas lições aprendidas para dar vida a um Devoir de vigilance europeu eficaz

As ONG e outros membros da sociedade civil, bem como as próprias empresas abrangidas pela lei, estão de acordo num ponto: a adoção da LdV funcionou como um catalisador da ação corporativa a favor do respeito pelos direitos humanos e pelo ambiente e provocou um marco histórico na diligência devida obrigatória por parte das empresas em França e na Europa. 

Após seis anos de aplicação, as empresas francesas impulsionaram e algumas até atingiram uma mudança de paradigma nos processos internos de gestão de risco. Estes, classicamente direcionados à proteção da própria empresa, estão a ser reorientados para a proteção das pessoas e do ambiente. 

No entanto, apesar dos progressos registados, a Lei sobre o Dever de Vigilância – pioneira no mundo, e curta, mas, ambiciosa no papel – tem sido repetidamente criticada pela sua falta de eficácia na prática, como o demonstram os vários processos judiciais nos tribunais franceses, relativamente aos quais ainda não foi tomada qualquer decisão de mérito. 

Entre muitas outras, há três lições a tirar da lei francesa LdV, que são apresentadas de seguida para alimentar o debate sobre a introdução de um dever de vigilância das empresas à escala europeia.

 

1. Uma ampliação necessária do âmbito de aplicação da legislação

A Lei sobre o Dever de Vigilância está centrada nas grandes empresas em resultado da aplicação do critério único do número de trabalhadores. Além disso, só se aplica a determinadas formas jurídicas de sociedades. No entanto, este critério único cria dificuldades na identificação das entidades sujeitas à lei devido a falta de informação pública acessível. De facto, o número de 3 empresas francesas efetivamente sujeitas à LdV não é conhecido com exatidão. Estima-se que entre 250 e 280 empresas francesas estejam abrangidas pela lei.

Por outro lado, este âmbito de aplicação limitado às grandes sociedades comerciais exclui entidades que, independentemente da sua dimensão, podem ter um impacto potencialmente significativo nos direitos humanos e no ambiente. Os especialistas no tema e as ONGs defendem a redução do critério de trabalhadores e a introdução de outros critérios alternativos (rendimentos, por exemplo) que alargariam o âmbito do dever de vigilância. É de salientar que os critérios a introduzir devem ser alternativos e não cumulativos ao critério relativo ao número de trabalhadores.

 

2. Um dever de vigilância que deve abranger toda a cadeia de valor da sociedade-mãe

A LdV introduz uma obrigação de vigilância alargada paras as grandes empresas que abrange as violações graves dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, da saúde e segurança das pessoas e do ambiente. No entanto, este dever de diligência relaciona-se apenas com a diligência devida das operações das entidades (fornecedores e subcontratantes) "com as quais existe uma relação comercial estabelecida", para além das atividades e operações da sociedademãe e das suas subsidiárias.

Na ausência de uma decisão judicial sobre o mérito até à data, esta noção de "relação comercial estabelecida" no contexto do dever de diligência é muitas vezes insuficientemente compreendida ou interpretada de forma restritiva pelas empresas, o que limita a aplicaçãodo dever de diligência devida na cadeia de valor das empresas transnacionais. Cabe recomendar que o âmbito de aplicação da futura regulamentação europeia inclua toda a cadeia de valor das entidades abrangidas pelo futuro dever de vigilância europeu.

 

3. Uma associação das partes interessadas efetiva para a identificação dos impactos negativos reais ou potenciais e a elaboração de medidas corretivas adequadas

A LdV prevê que o plano de vigilância “tem por objetivo” (a vocation à) ser desenvolvido em parceria com as partes interessadas da empresa, com exceção do desenvolvimento do mecanismo de alerta, que deve ser "estabelecido em consulta com as organizações sindicais representativas da referida empresa" (conforme espressamente referido na LdV).

Embora a análise dos últimos planos de diligência devida revele um envolvimento crescente das partes interessadas, este compromisso é frequentemente assumido no âmbito de iniciativas existentes e com os representantes dos trabalhadores. Poucas empresas, por exemplo, criaram um comité de partes interessadas especificamente dedicado à implementação do dever de vigilância. A participação das partes interessadas na identificação dos riscos e na elaboração dos planos de diligência é deixada ao único critério das empresas, sem obrigação de divulgação da metodologia aplicada. Quando a divulgação existe, assemelha-se mais a uma simples informação do conteúdo do plano de vigilância, continuando a ser insuficiente.

Embora a Diretiva deva permitir certa flexibilidade para as empresas identificarem as partes interessadas relevantes no seu contexto de operação, é fundamental um melhor alinhamento com as expectativas dos UNGPs e com as Linhas Diretrizes da OCDE, que dão grande ênfase à participação efetiva das partes interessadas em todas as fases da diligência devida.

 

AUTORA

Céline da Graça Pires, Investigadora Associada no NOVA Knowledge Centre for Business, Human Rights and the Environment

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